Rodney Wilson, Legal, regulatory and governance issues in islamic finance

El Hammaoui Abdelaziz est doctorant en droit à l’université de Québec à Montréal (UQAM). Il est titulaire d'une Maîtrise (LL.M.) en droit international à l’UQAM et un Master en droit des affaires à l’Université Paris-Est Créteil. Ses activités de recherches actuelles portent essentiellement sur la régulation de la finance islamique, sur les questions relatives à l’insolvabilité, les mécanismes de lutte contre le retard de paiement, la responsabilité limitée et la personnalité juridique de la personne morale.

Par El Hammaoui Abdelaziz


        Le financement islamique est un secteur de plus en plus important. Cependant, Il n’existe pas de règles internationales sur la finance islamique (FI) (1) ou encore tout autre type de financement (2). Toutes les institutions financières islamiques (IFI) sont établies en vertu des lois nationales et les contrats qu'elles émettent sont régis par ces lois. En revanche, il existe des normes réglementaires, notamment celles développées par la Banque des règlements internationaux et énoncées dans la Convention de Bâle I, II et III (3). Ces règlements s'appliquent à la fois aux banques islamiques et conventionnelles. Pour les IFI, le Conseil des Services Financiers Islamiques (IFSB) (4) a élaboré des lignes directrices utiles sur la façon dont les accords internationaux tels que Bâle II peuvent être appliquées (5). 

Au cœur des débats qui ont cours actuellement sur la FI figure celui de la régulation et la gouvernance. Il s’agit d’un sujet complexe, qui mérite d’être traité avec rigueur et attention. À cet égard, "Legal, regulatory and governance issues in islamic finance " est un ouvrage sur la finance islamique paru en fin 2012, par Rodney Wilson (6), professeur émérite de Durham Univertity, UK. Il fut professeur invité à la faculté de Qatar Islamic Studies, université du Koweït, Paris X et l’université internationale du Japon. Le Professeur Wilson explore la gouvernance de la FI. Il affirme que cette dernière est le résultat de l'intersection de la législation nationale et la Chari ‘a (7). Cela induit  à une grande variété d'interprétations dans différentes juridictions (8) et entraîne des effets sur les systèmes de réglementation en vertu de laquelle les institutions islamiques opèrent (9). 

Wilson développe une perspective descriptive et normative qui met l’accent sur les relations entre le droit étatique, le droit religieux et les mécanismes de gouvernance. Sur le plan méthodologique, Wilson emprunte principalement le pluralisme juridique et quelques éléments de l’anthropologie juridique et de la sociologie juridique. L’auteur, tout en incitant à revoir les systèmes juridiques et réglementaires régissant la FI, essaie d’expliquer l’origine de ses complexités et s’interroge sur l’absence d’un système de gouvernance unique qui conviendrait à tous les types d’IFI (10).

        Dans son guide, Wilson opte pour une révision de la compréhension des systèmes juridiques et réglementaires régissant la FI. Le guide montre qu’il existe une pluralité et une diversité en matière de la FI. Wilson affirme que dans toute nouvelle industrie, il existe une diversité, et que la FI ne fait pas exception (11). En fait, selon lui, l’utilisation du terme système de la FI n’est pas correct car il existe de nombreux systèmes voire même des variations entre eux et même au sein des juridictions auxquelles elles sont soumises (12). 
Les variations dans la réglementation et dans les contrats proposés ont entraîné un débat sur les mérites des différentes approches. Face à cette situation, des appels à la normalisation ont surgit car cette dernière peut mettre fin à cette variété de pratique, qui cause la confusion et provoque l’anarchie financière. Wilson confirme que la variété elle-même apporte aussi plusieurs choix et encourage l’innovation (13). Les conclusions qu’il développe démontrent que la FI est basée sur des principes généraux (14). Toutefois, on retrouve une multitude de méthodes pour les atteindre. Il faut noter que l’accent est mis sur plusieurs objectifs et non sur un seul. De ce fait, les jurisconsultes peuvent souligner différents objectifs (15). Sur ce point, Wilson fait référence à l’émergence de différentes écoles (16) de Fiqh (17) dans les premières années de l’islam. Il précise que les chercheurs qui siègent dans les conseils de la Chari ‘a des IFI viennent de toutes ces traditions et ces écoles et que malgré la divergence, cela n’a pas entravé le progrès ou l’émission de fatwa (18) sur la conduite financière (19). L’auteur finit par dire que l’islam n’est pas une religion centralisée et que dans le domaine de la FI, il existe deux organismes internationaux : l’Académie islamique internationale du Fiqh, associé à l’OCI (20), et le conseil de la Chari ‘a de l’AAOIF (21). Il n' y a eu aucune tentative de fusion entre les deux organismes, même s’ils ont des différentes fatwas pouvant même être contradictoires (22). Pourtant, cela ne semble pas nuire à l’industrie de la FI.

         Le guide est divisé en douze chapitres. Dans le deuxième chapitre, l’auteur éclaire simultanément la relation entre Chari ’a-Commun Law  et Chari ‘a-civil Law. Wilson conçoit la loi islamique sur les transactions comme un droit coutumier semblable au droit anglo-saxon, contrairement à Geneviève Causse-Broquet qui l’assimile dans son ouvrage au droit romain (23). Le Common-Law a puisé dans la tradition musulmane en raison de la conjoncture historique en Sicile, en Espagne et en Normandie (24). Ultérieurement ce fut au tour de l’Angleterre d’influencer les systèmes juridiques de ses colonies musulmanes (25) mais aussi les marchés financiers internationaux (26). Il y a beaucoup de concepts partagés entre Chari ‘a et la Common Law anglaise dont, par exemple, la notion d'accord contraignant/aqd, the concept of recent dispossession/istihqaq, jury/ lafif, hawala/involvingagency et waqf/trust (27). Il conclut que le droit civil est moins adaptable aux changements plutôt que de la jurisprudence de précédents (28). 
Wilson affirme que contrairement aux lois nationales qui sont une compétence spécifique, la Chari ‘a est universelle (29). Par conséquent, les musulmans ont une double obligation de respecter les lois nationales des pays dont ils sont citoyens et la loi morale de l'islam qui régit la vie des fidèles, y compris leurs rapports financiers (30). Dans la mesure où les changements sont socialement acceptables, les lois nationales sont inévitablement modifiées, voire remplacées, souvent à la suite de pressions politiques (31). Au contraire les principes de la Chari ‘a sont éternels, comme l'enseignement divin ne change pas. Cependant, les jurisconsultes musulmans doivent enquêter sur la meilleure façon d'appliquer les principes de la Chari ‘a (32).
       
Dans le quatrième chapitre, Wilson explique comment les contrats de dépôts désignés comme islamiques diffèrent de ceux des banques conventionnelles. Il met l’accent sur la structure des différents types de contrats de dépôt y compris les comptes courants et les dépôts de mudaraba (33) qui sont l'équivalent des dépôts d'épargnes classiques et les comptes de trésorerie offerts par certaines banques islamiques (34). Le huitième chapitre de l’ouvrage consiste à dresser une analyse des lois et règlements pour les opérateurs takaful (35). Ces analyses permettent de mieux comprendre la qualification juridique (islamique) de l’assurance conventionnelle et coopérative puis le développement de takaful (36). Le neuvième chapitre de l’ouvrage est consacré au Sukuk (37). 

Selon lui, la terminologie la plus précise serait «certificats de placement islamiques» et non obligations islamique (38). 
       
        Le chapitre cinq et six analysent les lois dans les systèmes bancaires islamiques et dans les systèmes bancaires conventionnels. Selon l’auteur, dans la plupart des juridictions, les banques islamiques coexistent avec les banques conventionnelles. Seuls deux pays, l'Iran et le Soudan (39), ont adopté des lois pour convertir leurs systèmes bancaires (40). Et ce malgré le fait que les comparaisons internationales ne sont pas faciles à faire. Wilson a réussi à analyser les lois spécifiques (41). Il constate que le cadre juridique régissant les licences des banques et de leur régulation a été conçu principalement pour les institutions classiques car il n'y avait pas de banques islamiques dans la plupart des cas où les lois bancaires furent rédigées (42). De ce fait, trois choix se présentent pour l’intégration des banques islamiques: les banques islamiques peuvent être intégrées dans le système juridique existant, ou l’État peut modifier la législation bancaire en vigueur ou bien, plus radicalement, en adopter une nouvelle (43).

        Dans un septième chapitre intitulé «Réglementation des banques islamiques», l’auteur aborde le fait que la majorité des adaptations nécessaires à la fonction des banques islamiques a été entrepris au niveau réglementaire (44) plutôt que législatif. Il souligne notamment que la tendance mondiale à la déréglementation au cours des deux décennies qui ont précédé la crise financière mondiale est sans aucun doute utile pour les banques islamiques car il leur a permis de présenter un large éventail de dépôts et d’instruments de financement (45). Mais, depuis la crise de 2008, le passage à une réglementation plus stricte pose des défis pour les banques islamiques qui, à long terme, pourrait décourager l’innovation (46). 

        L’analyse comparative de l’auteur permet au lecteur de comparer l’approche de la réglementation bancaire islamique en Asie du Sud Est avec celle dans les pays du golfe (47). Wilson analyse aussi les principes directeurs pertinents de la Commission islamique des services financiers (IFSB) (48). Il souligne les efforts de l'IFSB à cet égard et incite les institutions financières islamiques à développer des organigrammes clairs, montrant la compétence et la responsabilité de leurs différents groupes de parties prenantes. L’auteur affirme que malgré les progrès réalisés, la gouvernance d'entreprise pour les institutions financières islamiques reste un travail en cours (49).

        Wilson aborde également la surveillance de la Chari ‘a et la surveillance réglementaire dans les fonds islamiques (50). Sur le plan opérationnel, il démontre une relation étroite entre l'industrie de la gestion de fonds islamique et celle de la gestion de fonds de placement éthique, notamment en ce qui concerne les critères de sélection des titres à inclure dans un portefeuille, ou le dépistage comme il est communément appelé (51). En ce sens, l’auteur expose notamment la façon de dépister les placements en actions sur les marchés boursiers à travers le monde pour identifier les entreprises qui sont potentiellement acceptables pour les investisseurs islamiques en fonction de leur degré de conformité à la loi islamique (52).

        Wilson analyse les intérêts des parties prenantes dans les institutions financières (53). Il constate que les droits et obligations des différents groupes de parties prenantes reflètent deux facteurs distincts, d'abord la nature participative de la  FI, et d'autre part la nécessité d'avoir un corps au sein de l’institution qui peut scruter la bonne application de la Chari'a. Il se contente de présenter une revue de littérature et nous mentionnerons uniquement deux auteurs. La première contribution académique réfléchie provient de Mahmoud A. El Gamal (54), qui préconisait que les banques islamiques soient organisées comme des sociétés de mutuelles plutôt que des sociétés cotées avec les actionnaires. Cela permettrait d'éviter le conflit d'intérêts potentiel entre des actionnaires et les déposants d’investissement (55). En second lieu, Ghayad (56) estime que la performance institutionnelle pour les banques islamiques ne doit pas être seulement mesurée par des indicateurs et ratios financiers, mais aussi par la qualité de son système de gouvernance Chari ‘a (57).

        L’ouvrage est construit sous la forme d’un guide composait de douze chapitres (250 pages). Grâce à l’introduction sommaire, il est possible de retenir facilement les informations pertinentes et essentielles aux sujets traités dans chaque chapitre. La force de l’ouvrage réside dans le fait qu’il contient beaucoup d’illustrations, d’études de cas et d’exemples d’un point de vue théorique en droit et pratique à travers diverses expériences issues de la pratique des institutions financières islamiques. De plus, les exemples et les nombreux détails mentionnés permettront au lecteur de comparer l’approche de la réglementation bancaire islamique dans les différentes régions du monde. Par son style d’écriture, le guide s’adresse aux juristes, aux économistes et aux praticiens de la finance, et sollicite au final la curiosité intellectuelle de tout lecteur, initié comme novice.

        En revanche, sur le fond, nous avons une remarque à rapporter, en ce qui concerne l’assurance car l’auteur n’a pas cité l’avis d' autres jurisconsultes comme par exemple Mustapha Al-Zarqua (58). Selon les dires de Bernard Botiveau, lesdits jurisconsultes arguent le fait que l’assurance conventionnelle ne contrevient pas au régime du contrat légal islamique et à ses conditions générales et qu’elle est comparable au contrat de clientèle, au contrat de garantie des risques du chemin, à l’engagement de faire et au régime des empêchements en droit islamique (59). 

        Au-delà des critiques que nous venons de formuler, nous estimons  que l’ouvrage du professeur Wilson est le fruit d’une démarche utile et pertinente, dont le résultat final intéressera toute personne souhaitant connaître et comprendre les systèmes juridiques et réglementaires régissant la finance islamique.

Notes

(1) Nous utiliserons «FI» pour designer par la suite le concept général de la finance islamique. Cette dernière est une nouvelle expression composée de deux mots. D’une part, la finance se définit comme l'ensemble des activités qui organisent le financement des agents économiques ayant besoin de capitaux (comme les entreprises ou les États) par les agents ayant des surplus (typiquement les ménages épargnants). D'autre part, l’objectif islamique suppose le respect de l'ensemble des principes de la Chari'a en la matière.
(2) Rodney Wilson, Legal, regulation and governance issues in islamic finance, Croydon CRo, Edinburgh UniversityPress, 2012  à la p. 18 [Wilson].
(3) Wilson, à la p 18.
(4)  Le Conseil des Services Financiers Islamiques (CSFI) ou Islamic Financial Services Board (IFSB) est basé à Kuala Lumpur depuis 2002. C’est un organisme regroupant des banques centrales, des autorités monétaires, ainsi que diverses organisations actives dans le domaine de la régulation et de la supervision des institutions agissant dans la sphère de la FI.
(5) Wilson, à la p 19.
(6) Le professeur Wilson a fondé le programme de la finance islamique à l'Université de Durham, Royaume-Uni et continue à servir en tant que membre du Centre de Durham pour l'économie et la finance islamique. Professeur Wilson rejoint INCEIF comme professeur de Banking & Finance en Mars 2013.
(7) Wilson, à la p 1; La Chari ‘a est la Loi canonique musulmane régissant la vie religieuse, politique, sociale et individuelle.  
(8) Wilson, à la p 1.
(9) Ibid  à la p 1.
(10) Ibid  
(11)  Ibid  à la p 227.
(12) Ibid.
(13) Ibid.
(14) L’auteur précise qu’à l’encontre de la FI, la Chari ‘a sur des questions telles que l'héritage est détaillée et précise. Dans Wilson, à la p 1.
(15) Wilson, à la p 227.
(16) There are four major schools of Sunni jurisprudence, the Hanafi, Hanbali, Shafi’i and the Maliki, and in iddition the Jafari School, which the majority of Shia follow.
(17) Selon le dictionnaire Larousse, ce terme désigne le savoir et, en particulier, la science du droit religieux
de l’islam, qui recouvre tous les aspects de la vie, religieux, politiques ou privés, Larousse, 2014, subverbo « fiqh ».
(18) La Fatwa est une consultation juridique donnée par une autorité religieuse à propos d’un cas douteux ou d’une question nouvelle ; décision ou décret qui en résulte. 
(19) Wilson, à la p 228.
(20) Organisation de coopération islamique.
(21) L'organisation de comptabilité et d'audit pour les institutions financières islamiques est un organisme international qui a pour objet de préparer et d'édicter les règles de gouvernance, déontologiques et les règles de la Chari’a à destination des institutions de finance islamique et de l'industrie.
(22) Wilson, à la p 227.
(23) Voir Geneviève Causse-Broquet, La finance islamique, 4e éd, Paris, Revue Banque, 2012  à la p 38.
(24) Wilson, à la p 25.
(25) Ibid à la p 22.
(26) Ibid à la p 23.
(27) Ibid aux pp 25-28.
(28) Selon l’auteur, la FI se développe au Royaume-Uni sans la nécessité d’une disposition législative, à l'exception de modifications mineures introduites dans les lois de finances annuelles qui accompagnent le budget. Dans Wilson, à la p 30.
(29) Ibid à la p 30.
(30) Ibid.
(31) Ibid.
(32) Ibid.
(33) Forme d'association dans laquelle une des deux parties prenantes fournit le capital et l'autre le travail. 
(34) Ibid aux pp 39-59.
(35) Assurance islamique; celle-ci prend la forme d'une assurance coopérative avec mise en commun des fonds, selon le principe de 1' assurance mutuelle.
(36) Wilson, aux pp 143-160.
(37) Obligation « islamique », similaire à une obligation adossée à un actif. 
(38) L’auteur démontre que cette distinction est cruciale. Selon lui les Sukuk ne devraient pas seulement être considérés comme un substitut de titres adossés à des intérêts conventionnels. Le but n'est pas simplement de concevoir des produits financiers qui imitent les bons et obligations à taux fixe et obligations à taux variable comme comprises à l’Occident, mais plutôt de développer les types d'actifs qui sont conformes à la loi islamique. Cela signifie d'une part, la transparence et la Clarté des droits et obligations, d'autre part, que le revenu des valeurs mobilières doit être lié à l'objet pour lequel le financement est utilisé, et, troisièmement, que les titres doivent être garantis par des actifs sous-jacents réels. Dans Wilson, aux pp 163-179.
(39) L’auteur mentionne qu’avec la reconnaissance du Soudan du Sud en tant qu'État indépendant, il a promulgué sa propre loi en juillet 2011 et une nouvelle banque centrale a été établie. Dans Wilson à la p  91.
(40) L’auteur affirme que dans le cas du Pakistan un livre bleu pour un système bancaire islamique a été élaboré, mais il n'a jamais été adopté. Wilson,  à la p 90.
(41) Wilson analyse la Loi sur la banque libre d’usure (intérêt) de 1983. Il trouve que cette situation en Iran élimine le choix et est potentiellement préjudiciable pour la concurrence. Dans  Wilson, aux pp 91-102. Il analyse aussi la loi bancaire islamique de 1983 en Malaisie, la loi fédérale numéro 6 de 1985 des Emirats Arabes Unis, les révisions substantielles en 2003 à la législation bancaire du Koweït et les modifications législatives au Royaume-Uni introduit dans les lois de finances. Dans  Wilson, 103-119.
(42) Wilson, à la p 103.
(43) Ibid.
(44) Ibid à la p 121. 
(45) Wilson, à la p 121.
(46) Ibid.
(47) Ibid  aux pp 131-139.
(48) Ibid  aux pp 123-130.
(49) Ibid  aux pp 123-224.
(50) Ibid aux pp 181-200.
(51) Ibid à la p 181.
(52) Ibid.
(53) Ibid  aux pp 203-224.
(54) Mahmoud A. Al-Gamal est un professeur d’économie à la Rice University du Texas. Dans Mahmoud A. El-Gamal, Islamic finance: law, Economics and Practice, Cambridge, Cambridge University Press, 2006.
(55) Wilson, à la p 205.
(56) Racha Ghayad, Corporate governance and the global performance of Islamic banks, Hedge Fund Monthly, Singapore, 2006 aux pp 1-4.
(57) Wilson, à la p 205.
(58) Mustafa Al-Zarqa, le contrat d’assurance et le point de vue de la Chari’a islamique, Damas, majallat hadarat al-islam, 1961.
(59) Bernard Botiveau, Loi islamique et droit des sociétés arabes : Mutations des systèmes juridiques du Moyen-Orient, Paris, Karthala, 1993 à la p 351.