La shari’a : passé et devenir d’un corpus juridique

L’Islam est à la fois droit et religion, composé de normes juridiques et de normes morales. Ce lien explique le ressenti identitaire du droit que soulignait tout particulièrement l’illustre islamologue et spécialiste du droit musulman, Joseph Schacht : « la loi islamique est le résumé de la pensée islamique, la manifestation la plus typique du genre de vie islamique, le cœur et le noyau de l’Islam lui-même ». L’usage internationalisé du terme arabe shari’a pour désigner le droit musulman marque bien tant sa vocation identitaire que son esprit religieux (l’étymologie du mot indiquant une trajectoire, un chemin vers un lieu, notamment les points d’eau).
 

Les propriétés, les caractéristiques de ce droit sont renvoyées à son fondement religieux. L’unité du droit fait écho à l’unité de Dieu, à celle de la communauté des musulmans, à l’unité du texte (le Coran) et à son univocité (le texte a un seul sens valide). La totalité du droit musulman est à mettre en relation avec la toute puissance de Dieu, seul souverain législateur. Il ne saurait y avoir d’autre législation que celle de Dieu, législateur parfait qui prévoit tout. Donc, tout est dans le Coran, ce que confirme le slogan islamiste, « le Coran est notre constitution », emprunté aux dirigeants saoudiens peu enclins aux idées constitutionnalistes. Ce droit se caractérise enfin par son immuabilité. La loi divine est la loi divine. Elle ne peut varier sauf à faire l’objet d’une nouvelle révélation, et Dieu est inconnaissable – ce qui pose quelques problèmes avec le soufisme. Nous avons là affaire à un droit révélé, compact, univoque, et immuable.
 

Ce processus de cristallisation du droit dans la foi donne une assise particulièrement forte aux représentations identitaires. Des représentations qui sont confortées par le jeu de miroirs auquel se livrent actuellement l’Islam et l’Occident, autour des thématiques du choc des cultures ou plus encore des civilisations. De ce point de vue, le regard occidental vient conforter l’essentialisme identitaire du droit musulman. Dans ce contexte, le droit musulman (ou islamique) fait débat. Ses propriétés sont soit valorisées, soit stigmatisées. La valorisation se décline autour des valeurs de l’islam – porteuses d’une morale face à un monde plongé dans le matérialisme et l’individualisme – et du nécessaire retour aux sources pour retrouver la pureté et l’authenticité de l’islam des origines, dont la démarche salafiste est l’une des expressions typiques dans l’islamisme contemporain. À l’opposé, la stigmatisation va porter sur une shari’a présentée comme un droit archaïque, immobile, figé, incapable de s’adapter à la modernité et incompatible avec les droits de l’homme. Sont particulièrement dénoncées, pour ce qui relèverait du droit pénal, les sanctions relatives à l’apostasie (la mort), le vol (l’amputation), ou encore l’adultère (la lapidation). C’est aussi le droit de la famille qui est visé à titre principal, droit inégalitaire à travers ses dispositions relatives à la polygamie, à la tutelle matrimoniale, à la répudiation, à l’héritage des femmes, etc. Des procès retentissants en Égypte, en Malaisie, ou en Arabie Saoudite viennent régulièrement rallumer la polémique.
 

Le discours et le contre-discours de ces acteurs du débat sur le droit musulman produisent des lieux communs, desstéréotypes qui résistent mal à l’analyse des pratiques juridiques. La représentation unitaire et statique du droit musulman fait hiatus avec la configuration des systèmes juridiques du monde musulman, pluraliste et dynamique – certes plus ou moins selon les époques et les lieux. À l’unité du dogme, on opposera donc la pluralité des pratiques.
 

En réalité, le tableau qu’offrent les pratiques juridiques se réclamant du droit musulman est infiniment complexe, s’appuyant sur une pluralité de sources, usant de techniques diversifiées, variant dans les arbitrages entre ces sources et ces techniques.
 

Un autre stéréotype du droit musulman, qui n’est pas dénué de fondements, est de considérer qu’il s’agit d’un droit des juges. Le juge serait le principal acteur de la conversion de la norme religieuse en une norme juridique, à la mesure de l’abstention du pouvoir politique dans l’exercice de la fonction législative. Car Dieu est seul législateur souverain. Donc, le juge va identifier dans le corpus de la révélation la norme applicable au litige dont il est saisi. Ce corpus est composé de deux éléments hiérarchisés, le Coran et la Sunna, qui constituent les sources primaires – ou premières – du droit musulman. Le Coran est le produit direct de la révélation, mis en forme de manière stabilisée selon la doctrine dominante sous le troisième Calife, Othman. La Sunna consiste en traditions attestées du Prophète, les hadîth, paroles et actes du Prophète rapportés par une chaîne ininterrompue d’intermédiaires. Ces hadîth sont triés – entre authentiques, bons et faibles – et ordonnés dans divers recueils, établis pour les principaux d’entre eux dans la seconde moitié du troisième siècle de l’hégire, le plus connu étant celui de Bukhäri.
 

Cette construction du droit garantit-elle son unité ? La réponse pourrait être positive dans une représentation simple, sinon simpliste, de ce que sont le droit et la technique juridique, représentation selon laquelle le texte dit la norme que le juge va appliquer. Dans cette perspective, l’unité du texte de référence garantirait l’unité du droit. Mais la réponse doit être négative, et ceci pour deux raisons. La première est que le Coran ne constitue pas, sur le plan matériel, la législation exhaustive revendiquée par certains islamistes. Ce ne sont que guère plus de 10 % des versets qui ont une portée juridique (F. Déroche, 2005). Et ils interviennent dans des domaines très précis, principalement relatifs aux obligations religieuses, au droit pénal et au statut de la femme et de la famille, ainsi qu’aux relations économiques (mais de manière minimale). Ainsi, il est particulièrement malaisé d’y identifier des principes de droit public et a fortiori de droit constitutionnel. Certes, les hadiths viennent compléter le Coran. Mais ils sont contestés par certains courants littéralistes qui s’en tiennent au seul texte coranique. En tout état de cause, leur statut est inférieur à celui du Coran, « Dieu et le Coran, le Prophète et la Sunna », même s’ils relèvent encore de la « sphère du supra-humain » (Y. Ben Achour, 1992). De plus, leur mise en cohérence ne va pas de soi, et ils datent au sens où ils règlent des objets relatifs aux premiers siècles de l’Islam. Ces difficultés n’épargnent pas le Coran lui-même, pour lequel les contradictions normatives peuvent certes être surmontées par la distinction entre versets abrogeants et versets abrogés, ce qui pose de manière redoutable la question de la validité de la chronologie des dispositions du Livre. L’on voit donc que le juge sera amené à mobiliser constamment d’autres sources juridiques pour régler des questions de droit, tout en se mettant de manière prudente sous la protection du Coran et de la Sunna.
 

Par ailleurs – c’est la seconde raison –, même à supposer que le Coran présente toutes les qualités requises d’exhaustivité et de cohérence, la technique juridique ne se résume jamais à dire le texte qui délivre la norme, car le texte ne délivre pas la norme. C’est le juge qui dégage la norme du texte, lui donne sens, par l’usage des techniques de l’interprétation. Or plusieurs techniques de l’interprétation sont à sa disposition, et ceci vaut pour tout juge, qu’il applique le droit musulman, anglo-saxon, ou à tout autre droit. La première technique, dite littérale, s’appuie sur le mode de rédaction du texte pour établir sa signification. La seconde, généalogique, consiste à aller rechercher l’intention de l’auteur du texte pour dégager la norme valide. La troisième est analogique, mettant le texte en relation avec d’autres textes pour en éclairer le sens, se déclinant en raisonnements a fortiori ou a contrario. Enfin, un dernier mode d’interprétation « réaliste » prendra en considération le contexte d’application du texte, pour choisir l’interprétation la plus conforme à l’intérêt général, aux nécessités du temps .Les juges utilisent ces techniques de manière cumulative ou alternative, pour fonder leur interprétation du texte et en dégager une norme. Cela signifie qu’un même texte peut être interprété de manière différente par différents juges, sur la base de raisonnements juridiques aussi rigoureux les uns que les autres.
 

Enfin, les références textuelles ne constituent pas les seules sources du droit prises en considération par le juge en droit musulman. Les autres sources sont la coutume (‘urf), consistant en usages à caractère obligatoire, et la jurisprudence, dans la mesure où le juge est amené à dire la norme sans pouvoir la rattacher à un texte ou à une coutume. Ces sources du droit peuvent intervenir de manière supplétive ou concurrente vis-à-vis des sources écrites. Le droit musulman connaît également une source particulière de la norme, le consensus (ijmâ’), sorte de compensation à l’absence de législateur. Mais trois versions du consensus peuvent être prises en considération, ce qui est mettre le pied dans la pluralité du droit : une version communautaire, à travers le consensus des musulmans ; une version élitiste, le consensus des savants ; une version généalogique, par le repérage du consensus des compagnons du Prophète. Enfin, la thèse du législateur muet est largement une fiction. Joseph Schacht montre bien que les sultans sont des législateurs dissimulés, usant de ruses, d’expédients juridiques (hiyal) – procédé bien connue aussi des juges – qui font la loi sous couvert de règlements administratifs. On peut également sur ce point se reporter aux « statuts gouvernementaux » de Mawerdi (m. 1058).

Dès lors, on comprend comment, par référence à un corpus commun (Coran et Sunna), le droit musulman se soit d’emblée déployé sur un mode pluraliste à travers différentes écoles juridiques. Ce processus de construction du droit musulman est remarquablement décrit par Ibn Khaldoun (m. 1406), grand voyageur, pieux savant, qui posera les prémisses des sciences sociales. Il s’interroge dans son œuvre majeure, les Muqaddima, sur la question des différences dans le droit musulman. Il en fait l’histoire et en identifie les causes. Ainsi, constate-t-il, « les premiers musulmans puisèrent leurs lois dans des indications (adilla) avec d’inévitables différences », car elles « provenaient surtout de textes en langue arabe. Or, bien souvent, surtout en matière juridique, le sens des mots diffère, comme on le sait ». On retrouve ici la question de l’interprétation. Il poursuit en relevant que « le degré de créance accordé aux Traditions du Prophète est extrêmement variable et leur contenu est généralement – dans le domaine légal – contradictoire », ce qui relativise la valeur et la portée de la Sunna dans la construction du droit musulman. « Comme il faut bien trancher, les opinions diffèrent ». Enfin, « autre cause de dissentiment, les indications non tirées des textes sont aussi divergentes [et] il se pose donc des problèmes qu’aucun texte n’a prévu ». Le juge est contraint d’utiliser la comparaison et l’analogie. Il en résulte que « les dissentiments sont inévitables […] et c’est ce qui explique leur apparition parmi les premiers Musulmans et les docteurs qui leur succédèrent ».

L’absence d’unité du droit musulman a donc un caractère structurel.
Parmi les sources d’approximations et d’incertitudes, Ibn Khaldoun évoque également les inégales compétences juridiques des compagnons du Prophète « pas tout qualifiés pour prendre des décisions légales, ou pour servir de sources à la pratique religieuse ». Et d’ailleurs, « seuls certains d’entre eux connaissaient le Coran », les plus compétents étant les lecteurs (qurrâ), ceux qui savaient lire, « chose très rare chez les Arabes ignorants. En ce temps là, savoir lire était remarquable ». Même si l’on peut s’interroger sur le statut écrit du Coran aux premiers temps de l’Islam, l’analyse d’Ibn Khaldoun met en lumière les conditions d’émergence d’une pensée juridique, qu’il lie à la civilisation urbaine, un des thèmes majeurs de sa pensée. Avec le développement des cités et le recul de l’analphabétisme, la lecture du Coran devient objet d’étude constante. « La jurisprudence se développa alors, se perfectionna et devint un art et une science. Et l’on ne parla plus de « lecteurs » du Coran, mais de juristes (faqih) et de savants ».
 

Le monde islamique en expansion va générer progressivement un corps de spécialistes du droit qui s’organiseront en une pluralité d’écoles juridiques, dans un processus de mise en ordre régressif, par élimination. Ainsi certaines écoles apparaissent puis disparaissent, sans perdre toute influence, comme les mutazilites et les zâhirites, aux second et troisième siècle de l’hégire, écoles littéralistes s’appuyant sur le Coran et réfutant les traditions, dans un sens progressiste ou conservateur. D’autres sont disqualifiées, considérées comme hérétiques, ainsi des chiites ou des kharijites. La doctrine juridique de l’Islam sunnite va finalement se stabiliser autour quatre écoles présentées comme entretenant une coexistence pacifique. Mais il s’agit de préserver l’unité de l’Islam autour de son droit par la nécessaire fiction d’une relation harmonieuse entre les écoles. Il n’en demeure pas moins que cette situation débouche sur une pluralité territorialisée du droit musulman, avec des écoles dominantes dans telle ou telle région, mais aussi sur un pluralisme juridique, une co-présence concrète sur un même territoire. D’où la possibilité pour le justiciable de s’adresser alternativement au juge relevant de telle ou telle école dans un même endroit, et ceci au mieux de ses intérêts. On aura une bonne idée de ces stratégies juridiques qu’offre la pluralité des écoles dans l’Istanbul du xi^ème siècle à la lecture du roman le plus connu d’Oran Pamuk, « Mon nom est rouge ».
 

Les quatre écoles, du nom de leur fondateur, hanafite pour Abû Hanîfa, mâlikite pour Malîk, shâfi’ite pour Shafi’î, hanbalite pour Ibn Hanbal, émergent également aux second et troisième siècle. Le hanafisme est d’abord irakien et syrien, puis se développe vers l’Afghanistan, le sous-continent indien, l’Asie centrale. Il sera surtout l’école officielle de l’Empire ottoman. Le malikisme prend son essor à Médine puis en Égypte. Il devient l’école juridique dominante de l’ouest du monde musulman, du Maghreb et de l’Andalousie, ainsi que dans la partie centrale et occidentale de l’Afrique sub-saharienne. Le shâfi’isme se déploie à partir du Caire vers la Basse Égypte et le Hedjaz, puis l’Afrique de l’Est, l’Irak, la Perse avant le chiisme duodécimain, l’Asie du Sud-Est. Le hanbalisme enfin, naît à Bagdad, connaît de riches heures avec Ibn Taymiyya à Damas au viii^ème siècle de l’hégire, et sort de son déclin, relayé à partir de la fin du xviii^ème siècle par le wahhabisme, qui deviendra la doctrine dominante en Arabie Saoudite.
 

Ces écoles expriment des désaccords substantiels sur la portée respective des sources du droit islamique envisagées plus haut, ainsi que sur les modalités du raisonnement juridique. Quelle place accorder à l’interprétation littérale, au raisonnement par analogie (qiyâs), et à l’opinion personnelle du magistrat (ra’y) qui doit être saine et respectée ? Cette dernière lui permet d’user du raisonnement particulier (ijtihâd), guidé par sa conception de ce qui est convenable, dans un but d’équité (istihsân) ou d’intérêt public (istislâh), conformément aux fins dernières admises par le Coran (Maqâçid). Ces désaccords se traduisent par des divergences en droit positif, qu’il soit procédural, sur le régime de l’aveu, le nombre de témoins,… ou matériel, par exemple sur des sujets sensibles comme le tutorat matrimonial, ou le bénéfice des fondations pieuses. Ibn Khaldoun oppose les « raisonneurs » d’Irak (hanafites), champions du coup d’œil (ra’y) et du raisonnement analogique (qiyâs) – « parce que pauvres en traditions […] ils firent grand usage de l’analogie et y devinrent fort habiles » – aux traditionalistes du Hedjaz (malikites).
 

La fermeture de l’ijtihâd au temps des Abbassides (iv^ème siècle de l’Hégire) correspond à l’achèvement du travail doctrinal des écoles juridiques. Les questions essentielles ont été discutées et réglées, donnant lieu à la rédaction de manuels de fiqh. Le taqlîd exprime le principe de soumission des juristes à ces quatre écoles. « Aujourd’hui la jurisprudence n’a plus d’autre sens et quiconque se réclamerait de sa réflexion personnelle (ijtihâd) resterait abandonné à lui-même ». Mais cette fermeture signifie aussi une volonté de mise en ordre. Le risque de déstabilisation du pouvoir serait fort si, à la manière des premiers jurisconsultes, les cadhis (juges) se réclamaient de l’ijtihâd. Ibn Khaldoun exprime également la crainte que « les controverses ne viennent encourager des gens non qualifiés », ce qui remettrait en cause le long processus de professionnalisation du droit.
 

Mais la fermeture progressive de l’ijtihâd, ou son exercice contrôlé dans le cadre des écoles juridiques, ne signifie pas que ce droit se serait figé, autre lieu commun du droit musulman, largement avalisé par les islamologues. Celui-ci continue de se caractériser par une forte plasticité à travers la pluralité de ses registres (les écoles), sa capacité d’intégration des coutumes locales et son fort trait jurisprudentiel, dans un ordre judiciaire à la centralité relative et fluctuante, ainsi que par son adaptabilité.

Ces revendications relèvent dans un premier temps du registre de l’islam politique, de l’établissement d’un État islamique s’appuyant sur la shari’a, l’inscrivant dans le droit positif de l’État, d’abord dans la constitution, puis dans l’ensemble du droit public et privé. Trois périodes, dans l’histoire contemporaine du monde musulman, peuvent être distinguées, qui ont mis la shari’a, au cœur du débat public : le temps des indépendances ; le temps des islamistes ; le temps de la modernité islamique.
 

La question s’est posée dès la fondation des États du monde musulman, et plus particulièrement du monde arabe, au sortir de la colonisation. Sur quelle relation à l’islam construire une identité nationale ? Quelle traduction constitutionnelle faut-il donner à cette composante religieuse de la personnalité nationale ? Une première démarche du constituant va consister à fonder cette référence à l’islam en faisant appel à l’histoire et notamment en rappelant que la lutte pour l’indépendance nationale s’est engagée au nom de la sauvegarde de l’islam (cas des préambules des constitutions algériennes). Un second ensemble de dispositions vise à islamiser l’État. L’islam est religion d’État dans la quasi-totalité du monde arabe. Le chef d’État doit être musulman, ainsi que le cas échéant ses ascendants, parce qu’il est gardien des valeurs de l’islam. Ainsi, l’article 19 de la constitution marocaine dispose que « le Roi veille au respect de l’Islam ». Dans certains cas, ce sont les processus de décision politiques qui sont « islamisés », sous les notions de shûra (conseil) et d’ijmâ’ (consensus). Un troisième type de dispositions islamise le droit en conférant à la shari’a le statut de source du droit : l’islam, source unique de la législation au Yémen ; l’islam, source principale de la législation à Bahreïn, au Qatar, au Soudan, en Syrie, etc. Même si l’on ne retrouve pas ce type de disposition au Maghreb, d’où des revendications islamistes dans le sens de l’alignement avec le Machrek, cela n’empêche pas certains magistrats maghrébins de tirer de la constitution et du caractère islamique de l’État, le principe d’applicabilité de la shari’a.
 

Le temps des islamistes, ouvert par la révolution iranienne à la fin des années soixante-dix, voit le référent islamique l’emporter dans le champ politique sur les référents concurrents du socialisme et du nationalisme arabe. L’idée générale portée par les mouvements islamistes est que l’identité islamique des sociétés sera préservée par le respect et l’extension de l’application de la shari’a. Ce programme politico-juridique est cependant porteur de représentations antagonistes de la shari’a. Un courant réformiste et évolutionniste, initié à la fin du xix^ème siècle par de grandes figures telles Mohamed Abduh, ou Rashid Ridha, préconise une réinstallation de la shari’a qui intervienne de manière concomitante à une réouverture de l’ijtihâd, effort d’interprétation, et l’inscrit donc résolument dans une perspective de dynamique du droit. À l’opposé, un courant conservateur ou fondamentaliste se positionne sur un refus de l’ijtihâd, postulant l’immuabilité du corpus du droit musulman, renvoyant ainsi à une représentation statique du droit.
 

Les États, les gouvernants ont fourni une réponse à la montée d’un islamisme contestataire, sur le double registre de la répression et de la récupération. La récupération s’est traduite sur le plan juridique par une islamisation du droit positif, dont Bernard Botiveau a fait une analyse exhaustive. Ainsi dans l’Égypte d’Anouar as Sadate, un amendement introduit en 1980 dans l’article 2 de la constitution la disposition suivante : « les principes de la loi islamique sont la source principale de la législation ». Les directives de l’Organisation de la Conférence Islamique (OCI) et de la Ligue arabe convient les États à intégrer la shari’a dans les constitutions, codes, et jurisprudences des tribunaux. Cette introduction de références à l’islam et à la shari’a dans les constitutions va permettre aux juges et aux avocats islamistes (notamment en Égypte) de constituer une ligne de front contre les réformes conduites par le pouvoir politique, notamment quand il s’attaque au statut personnel et au droit de la famille. Mais l’arme judiciaire sera également utilisée dans le champ économique, contre les prêts usuraires, par exemple, ou de la moralité publique (procès en apostasie ou contre les homosexuels).
 

Le droit est donc la ressource d’une mobilisation identitaire, à la fois offensive et défensive. Elle est offensive quand il s’agit d’étendre le champ d’application de la shari’a dans les pays musulmans, mais aussi pour les musulmans dans les pays non-musulmans, ce qui pourrait conduire, si l’on faisait droit à certaines revendications qui transparaissent dans le contentieux des pays occidentaux (on référera notamment à des affaires de plus en plus nombreuses intervenus récemment au Canada et en Europe), à l’amorce d’un pluralisme juridique. Par ailleurs, l’intensification de la circulation des personnes et des migrations a pour effet de grossir le contentieux autour des conflits de lois, et peut être vecteur de l’expansion territoriale du champ d’application du droit musulman. Mais la version défensive de cette mobilisation identitaire est aussi fortement activée. Il va s’agir de protéger l’islam contre les agressions extérieures et de défendre le champ d’application du droit musulman dans les pays du monde islamique, contre les incursions de l’occidentalisation et de la mondialisation, contre l’internationalisation ou la transnationalisation du droit. On trouve des illustrations de cette défense de l’identité musulmane par le droit à travers le débat récent autour de la réforme du code du statut personnel dans plusieurs pays (Algérie, Égypte, Maroc, etc.).

Il faut enfin considérer la nouvelle donne juridique résultant de la combinaison de deux facteurs : une très forte demande de normativité islamique introduite par le bas – en provenance des individus – dans un processus d’islamisation ou de réislamisation des sociétés du monde musulman, et des « communautés » musulmanes en Occident ; le développement des technologies de l’information et de la communication (TIC), supports d’une offre juridique de plus en plus éclatée. En l’absence d’une autorité religieuse et juridique centralisée, les vocations sont multiples pour énoncer des fetwas, donner des consultations juridiques, livrer ex abrupto la bonne interprétation des dispositions de la shari’a. Les sites internet fleurissent et les chaînes satellitaires arabes font leur fonds de commerce des émissions où cheikh, oulema, prédicateurs répondent en direct aux téléspectateurs sur les questions de droit et de morale. Les États du monde musulman, face à cette menace d’anarchie normative, réactivent les autorités religieuses centralisées (mufti de la République, conseil des oulema, Haut conseil islamique, etc.). Une autre conséquence de cette demande de normes dérivées de la shari’a et s’appliquant à tous les aspects de la vie quotidienne, est l’émergence d’une nouvelle économie islamique, à travers des institutions financières (banques, assurances) garantes d’un usage des fonds déposés par les clients, conforme aux préceptes de l’Islam, et d’une rémunération des dépôts qui n’enfreigne pas la prohibition du prêt à intérêt. Ces institutions se dotent d’organismes de conseil dotés d’une expertise religieuse, qui vérifient la licéité des activités de banque et d’assurance au regard de la shari’a. La nouvelle économie islamique se déploie également dans le secteur de la distribution, pour la promotion de biens de consommation sous le label hallal, donc autorisés par la religion.

Bibliographie